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浅说公司董事会制度(二)-----公司法解读

     四、董事会会议的召集

    董事会会议是董事会议事的主要形式。董事按规定参加董事会会议是履行董事职责的基本方式。
    1、召集主体
    为了鼓励董事会会议的及时召集,预防董事会会议召集不能的情况,新公司法规定了多元化、有序化的董事会会议召集权主体,公司法48条规定:董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。公司法110条第二款规定:董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
    除了董事们的召集权,公司法111条还规定:代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。
    2、召集程序
    公司法111条规定:董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
    五、董事会会议的议事方式与表决程序
    1、公司法49条规定:董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    董事会是以会议形式行使权力的,必须规范地运行,所以董事会的议事方式和表决程序除了由公司法作出规定外,其所需明确的事项则由公司章程规定。
    2、根据新《公司法》第112条第1款之规定,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。之所以如此,是为了提高董事会的出席率,提升决策的科学化与民主化。
    3、公司法第113条第1款规定,董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。可见,董事在缺席董事会会议时只能委托其他董事代为出席,而不能委托董事之外的其他人代为出席。
    4、虽然董事会会议通常采取面对面的现场会议方式,但由于董事会成员可能天各一方,一旦遇有紧急情况,董事会很难迅速决策。因此,实践中的董事会临时会议采用书面通讯表决方式开会。所谓董事会书面通讯表决,是指公司分别向董事会成员送达审议议案或传阅审议议案,董事在会议通知规定的有效期限内,在议案表决书及会议决议上亲笔签字表决。
    董事会书面通讯表决的关键点有四:一是要尽量限制书面通讯表决方式。二是要充分尊重董事的知情权。三是要充分尊重董事决策的必需时间。四是确保董事投票的真实性。
    5、随着电子商务技术和互联网技术的突飞猛进,董事会会议的电子化应运而生。由于虚拟董事会会议的召开采用了视讯会议技术,相距遥远的董事之间亦能开展面对面的互动交流,几乎与面对面的现场董事会会议无异。
    6、董事会决议的表决实行一人一票的民主决策规则。公司法第112条第2款的规定即属此例。这不同于股东会会议表决时,股东按其出资比例或股份数量表决的一股一票规则。董事长作为董事会的一名成员,也只能行使一票表决权。
    董事会决议的表决实行少数服从多数规则。在董事会作出普通决议时,实行简单多数决规则;在董事会作出特殊决议时,实行绝对多数决规则。我国公司法仅规定了简单多数决规则,而未规定绝对多数决规则。但这并不妨碍公司章程对于董事会的特定事项实行绝对多数决规则。
    董事会决议与股东会决议的表决规则之所以不同,是由于董事会成员为公司和广大股东的受托人,贵在经营管理智慧,只有一人一票规则才能实现董事们的科学决策;而股东作为公司的投资者,只有一股一票才能体现投资收益与投资风险之间的正比关系。
    实践中,有些董事会决议在表决时出现反对票与赞同票旗鼓相当的僵局现象,在股权结构势均力敌的情况下尤为如此。前已述及,董事会决议原则上实行一人一票、少数服从多数的规则。但为了尽快打破董事会决议僵局,董事会会议的主持人可以破例行使第二次表决权。如此一来,董事会决议得以及时高效作出,存在瑕疵的董事会决议依然可以获得法律救济。当然,主持人的第二票表决权属于例外规则,仅在公司僵局的例外情形下才能适用,在未出现僵局时,主持人不能行使第二票表决权。
    7、为规范董事会的决策程序,强化董事的决策责任,公司法第49条第2款与第113条第2款要求董事会对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
    六、董事的决策责任
    公司法113条第三款规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
    董事责任具有以下特征:第一,该责任由公司董事来承担,而不是由公司其他高级管理人员承担;第二,该责任是董事向公司承担的责任,而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担;第三,该责任既包括董事对公司的契约上的责任,也包括董事对公司的侵权责任;第四,该责任既包括公司法上的责任,也包括一般民法上的责任;第五,董事在承担上述责任的同时,不排除他承担行政法和刑法上的责任;第六,对董事责任的强制执行,除民事诉讼外,还可能有政府的执行。
    董事之责任,乃是其违反义务的法律后果。换言之,董事要承担责任,应以其违反对公司的义务为前提。因此,在对董事责任进行分析之前,须就董事对公司所应负的义务略为阐述。
    董事的忠实义务意指董事应受人之托,忠人之事,应忠于公司利益,并在个人利益与公司利益相互冲突时,以公司利益为重,服从公司利益。具体来说,董事的忠实义务包括以下内容:
    1、非经法定程序不得同公司进行交易的义务
    这里的交易乃指利益冲突的交易,即董事直接或间接的与公司所进行的交易,包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。美国《模范公司法》第8.60条和日本商法典对此均有明文。在有利益冲突之情形,董事难免从自身利益出发,而损害公司利益。为防止发生这种后果,各国在公司法的长期实践中,发展出了一系列复杂的规则。
    利益冲突的披露。在发生利益冲突的场合,董事须将利益冲突的相关情形向董事会、监事会和股东会等机构披露。至于披露的范围和程度,以及未进行披露的后果,各国立法例及实践则或有不同。如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度,日本则要求披露交易的重要事实。若无披露,交易虽经有关机构批准亦可撤消。披露须在合理期间内进行,一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进行,至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间内。
    2、不得要求公司贷与金钱或提供担保的义务
    各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事提供担保。其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。但在英美公司法上,为激励董事或其他员工为公司尽心尽力,同时促进公司的发展,多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保:1 根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保;2 在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后,为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。
    3、不得利用公司机会的义务
    董事基于其所居职位,可以接触到大量的商业信息,对该等信息,董事应将其提供给公司,以促进公司利益的发展,不得置公司利益于不顾,而谋取私利。这一关于公司机会的理论,首先发展于美国,而在英国和大陆法系的德国也并有之。
    4、竞业禁止义务
    董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务,则不仅仅在利益上与公司存在冲突,而且董事还可能滥用应当属于公司的商业机会。因此,各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定。例如《意大利民法典》第2390条规定,“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东,也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务,经股东大会准许的情况不在此限。” 
    董事违反义务,应对公司承担相应的责任。这些责任因其所违反义务的内容和程度的不同以及违反义务的不同的行为表现而呈现不同的形态。但是这些责任形态并不是相互孤立的,他们也可能同时地发生和存在。总的说来,董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。
 
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评论 (2条) 发表评论

  • 罗成
    罗成 : 路过看看3333333

    2015-04-14 17:08

  • 张建
    张建 : 路过顶一下

    2015-04-08 14:33

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