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合同的预约与本约之间的关系

                           合同的预约与本约之间的关系

    (一)预约的基本特性
    史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约作出经典界定:预约乃约定将来成立一定契约之契约。③此经典定义为后来大多数学者所认同和引用。④据此,预约合同通常应具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特性:
    1.预约应具备合意性。预约合同既然是合同,则应有双方当事人合致之意思表示。审判实务中的预约表现形态复杂多样,表现为意向书、允诺书、认购书、原则协议、谅解备忘录、协议要点、定金收据、谈判纪要等。判断其是否构成预约,关键是考察其是双方意思表示还是单方意思表示。若为前者,则为预约;若为后者,则为要约。若双方意思表示或者单方意思表示均不明确,则既不构成预约也不构成要约。
    2.预约应具备约束性。预约应当具有双万当事人受其约束的意思表示。合同的法律拘束力不仅来源于法律,而且源于当事人的意思表示,可谓当事人意志与法律意志之合一。因此,预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示,是预约合同的必要条件。举例说明:当事人双方在进行反复磋商后,就合同的部分内容初步达成共识,并签署了备忘录,为进一步的磋商提供参考。由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,没有体现出双方必须依此缔结本约的义务,因此,该备忘录没有法律拘束力,不能构成预约。
    3.预约应具备确定性。预约的内容应具有一定的确定性,以免合同当事人陷入本约谈判的僵局,致使预约丧失存在之必要。《合同法》第14条规定,要约的内容应当具体确定;要约内容经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束,成为双方合同的内容;故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定合同一般应具备八项内容,但该条属于任意性规范,当事人可以对合同条款作出自主安排。根据《合同法解释(二)》第1条之规定,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第14条亦规定,买卖合同成立只需具备三个条款:(1)货物的名称;(2)明示或默示规定货物的数量或者规定如何确定数量的方法;(3)明示或默示规定货物的价格或者规定如何确定价格的方法。以商品房买卖预约合同为例,因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定,在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款,但不能因比认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或者核心条款:通常而言,商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容,即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)及将来依预约签订本约的意思表示。
    4.预约应具备期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。例如,当事人双方订立“土地使用权转让预约合同”,合同规定转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限的具体内容,但并无将来一定期间内订立土地使用权转让协议的约定,或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本约。因此,买卖合同司法解释第二条明确强调“约定在将来一定期限内订立买卖合同”,旨在凸显预约合同的期限性。
    (二)预约的法律性质
    交易实践和审判实践中,由于对预约合同与本约的关系认识不足或者出于某种自身利益的需要,预约与本约的关系经常被混淆:有的将预约合同等同于本约合同,误认为本约合同的履行即为预约合同之履行;有的无视预约合同的存在,误认为预约合同没有实际履行内容;有的对预约合同的违约责任见解各异,各取所需。对于预约合同的性质或者预约合同与本约合同的关系,理论界争议颇大。因此,我们有必要厘清预约与本约的关系,明确界定预约合同的法律性质。
    关于预约与本约的关系或者预约合同的性质问题,理论界和实务界基本存在四种观点。
    1.前契约说。该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,是一项没有法律拘束力的协议,因此不构成合同。
    2.从合同说。该观点认为,预约是本约之铺垫,是本约成立的保证,而本约的成立并不以预约的存在为条件,故预约对本约而言具有从属性,是本约的从合同。
    3.附停止条件本约说。该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
    4.独立契约说。该观点认为,预约为独立的合同,其既有预设的奉约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于《合同法》虽系无名合同,但完全符合《合同法》的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。
    综观四种观点,司法解释起草小组倾向于独立契约说。理由在于:(1)预约合同可以具备合同成立要件。根据《合同法》的规定,一合同的有效成立立当具备四个条件,即主体适格、内容合法、意思表示真实合致、合同形式合法。只要具备上述四要件,合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立之前阶段,但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件:(2)预约与本约虽然存在牵连关系,但并无主从关系。预约成立于本约之前,目的在于缔结本约,故两者存在一定的牵连关系,但两者并非主从关系:主从合同之间存在前提和制约关系,从合同要以主合同存在为前提;而预约与本约之间则不同,预约订立之时,本身就存在着本约能否订立的两种可能,其不以本约存在为前提。
    (3)预约合同有别于附停止条件的合同。附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的合同分类,由于停止条件是否成就并不确定,故合同是否生效亦不确定。在预约合同,由其效力决定,除非法定事由,本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同,当事人之间的债权债务明确,停止条件成就时,合同生效,当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同,本约尚未成立,当事人不得请求对方履行本约义务,但预约合同已生效,可以请求对方履行缔结本约之义务,否则对方构成违约。诚如郑玉波先生所言,“预约乃约定将来成立一定契约之契约”,预约合同是单独发生法律效力的独立合同。有鉴于此,我们认为,预约与本约之间既相互独立,又相互关联,两者之间是手段和目的之关系。预约的目的在于订立本约,预约的标的须是在一定期限内签订本约,履行预约合同的结果是订立本约合同。所以,不能否定预约的独立性,不能将预约合同当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件。
来源《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》
 
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