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明知毒品的推定风险与证据证明

                       明知毒品的推定风险与证据证明
                           古加锦
   【摘要】 事实推定有着诸多弊端,存在造成冤假错案的风险,在刑事诉讼中不应轻易进行事实推定。只有在全案的证据已达到确实、充分的证明标准,已足以排除合理怀疑时,才能认定被告人对涉案毒品是明知的。
   【关键词】 明知毒品;事实推定;证据证明;优势证据;排除合理怀疑
  毒品犯罪是《刑法》第六章第七节规定的一类犯罪,其主观要件均为故意,行为人明知走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为会发生危害公众健康的结果,并希望或放任这种结果发生。即使在客观上表现为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为,但如果行为人是在不知情的情况下实施这些行为,行为人没有认识到行为对象是毒品的,就不能构成毒品犯罪。例如,行为人甲受人委托帮助把藏有毒品的行李箱捎到某地,而甲并不知道箱内装有毒品,对甲之行为就不能以毒品犯罪论处。然而,在司法实践中,行为人往往不会供认明知毒品,或者即使在侦查阶段供认过明知毒品,到审查起诉、审判阶段也会翻供。应当如何认定实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为的行为人明知毒品,是理论与实务中存在很大争议的难题。
   一、明知毒品的含义辨析
   明晰毒品犯罪中“明知毒品”的含义,是正确认定行为人“明知毒品”的前提。对此,主要有以下几种观点:第一,知道和应当知道说。该说认为,毒品犯罪中的明知,是指行为人知道或应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品等的行为[1]。第二,确知和实知说。该说认为,毒品犯罪中的明知,包括确知和实知,前者是指行为人肯定地、确切地知道毒品,后者是指行为人事实上知道毒品。上述中的“应当知道”其实指的就是“实知”{1}。第三,证明的明知和推定的明知说。该说认为,明知毒品是指知道或应当知道是毒品,从证明的角度来看,前者为“证明的明知”,后者为“推定的明知”。应当知道并不是肯定知道,而是司法机关根据一定的客观事实,认为行为人很可能知道,从而推定其明确知道{2}。第四,知道、应当知道和可能知道说。该说认为,明知毒品包括知道是毒品和可能知道是毒品。而知道是毒品包括明确知道是毒品和应当知道是毒品,前者是“自认的明知”,后者是“推定的明知”{3}。第五,确知和怀疑说。该说认为,明知毒品,既包括确知是毒品,也包括知道、认识到、意识到或怀疑到“可能”是毒品。只要行为人主观上明知运输、携带、持有的是或可能是违禁品,而客观上运输、携带、持有的是毒品,即可构成毒品犯罪{4}。笔者认为,在理解毒品犯罪中“明知毒品”的含义时,应当把握以下几点:
   其一,“明知毒品”是毒品犯罪的主观构成要件,“明知毒品”的含义属于刑事实体法的范畴。而所谓应当知道或推定明知,是指在行为人否认知道是毒品的情况下,根据全案的证据情况能够去判定行为人知道是毒品。应当知道或推定明知属刑事程序法的范畴,是指从证据法、刑事诉讼法的角度来看,出现哪些情形便可以认定行为人知道是毒品。也就是说,应当知道或推定明知是认定行为人“明知毒品”的司法方法,是服务于司法判断活动的,结果仍落脚于“知道毒品”。知道与应当知道、推定明知的含义本身并无两样,均是指行为人知道是毒品,只不过认定行为人“知道”是毒品的情形往往有行为人的供认、同案人的指证、相关证人的指证等直接证据证实,而认定行为人“应当知道”“推定明知”是毒品的情形往往是在缺乏直接证据的情况下根据行为人的客观行为表现等间接证据进行分析、判断之后得出的结论。可见,应当知道或推定明知并不是对刑事实体法中“明知毒品”的含义本身的揭示,而是从刑事程序法的角度对“明知毒品”的认定提出了更为宽松的证据要求。
   其二,“明知毒品”是指知道是毒品,而不包括可能知道是毒品。明知作为一种主观心态,指的是知道。既可能知道,也可能不知道,这种不确定的心态,不属于明知。司法实践中,往往存在这样的情形,根据全案的证据情况,既难以确定行为人肯定知道是毒品,也难以确定行为人肯定不知道是毒品,但行为人知道毒品的可能性比不知道毒品的可能性更大,这就是行为人很可能知道是毒品的情形,对此,必须按照一定的证据规则作出裁断,认定行为人知道或不知道毒品,如果据此认定行为人知道是毒品,这其实就是上述所说的“应当知道”或“推定明知”的情形。可见,应当知道、推定明知与可能知道是存在区别的,可能知道意味着行为人也可能不知道是毒品,故不能将可能知道认定为明知,而应当知道、推定明知是指根据全案的证据情况能够认定行为人知道是毒品,故应当知道、推定明知是法律事实上的明知,至于该法律事实上的明知是否与客观事实上的明知一致,这属于另一方面的问题。
   其三,“明知毒品”既包括知道肯定是毒品,也包括知道可能是毒品。毒品犯罪均是故意犯罪,但故意的形式既包括直接故意,也包括间接故意。行为人知道行为对象肯定是毒品而仍然实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为的,行为人的主观心态表现为直接故意。虽然行为人不能肯定行为对象就是毒品,但行为人意识到行为对象有可能是毒品,而客观上实施了走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为的,行为人的主观心态表现为间接故意。司法实践中,存在这样的情形,根据全案的证据情况,可以认定行为人意识到行为对象可能是非法违禁品,但其以为是枪支、弹药等非法违禁物品而根本没有意识到可能是毒品,对此不能认定行为人“明知毒品”。可见,虽然行为人意识到行为对象可能是某种非法违禁品,但根本没有意识到可能是毒品的,即使行为人客观上实施的是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为,也不能认定行为人“明知毒品”,对此不能认定行为人存在毒品犯罪的故意。
   其四,“明知毒品”不要求认识到毒品的种类、重量、含量等毒品的具体情况。根据刑法、司法解释的规定,不同种类的毒品的量刑幅度、量刑标准存在区别。行为人对于毒品种类、重量、含量等毒品具体情况的认识错误属于法律上的认识错误。所谓法律上的认识错误,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪,或构成何种罪,应受怎样的处罚,有不正确的认识{5}。司法实践中,行为人对于毒品种类、重量、含量等毒品具体情况的认识错误往往属于法律上的认识错误中对刑罚的认识错误。在这种认识错误的场合,行为人对自己的行为在刑法上构成犯罪这一点是有认识的,只是对行为在法律上应受到怎样的惩罚存在误解,因此不影响犯罪故意的存在,也不涉及罪与非罪的问题,但它涉及此刑与彼刑的问题。犯罪行为的社会危害性是客观存在的,行为人对相当刑罚的认识错误,既不改变行为的社会危害性,也不影响罪过形式,因而对行为人应负的刑事责任不发生影响。可见,行为人对毒品种类、重量、含量等毒品具体情况的认识错误不影响毒品犯罪故意的认定。也就是说,毒品犯罪中行为人对于毒品的明知不要求其认识到毒品的种类、重量、含量等毒品的具体情况。
   二、明知毒品的推定风险
   有观点认为,行为人否认“明知毒品”或曾经供认“明知毒品”之后又翻供的,可以使用推定的方法来认定其“明知毒品”{6}。所谓推定,是司法证明的一种重要的辅助性方法,其以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础,通过对基础事实的证明来实现对推定事实存在状态的认定。推定分为法律推定和事实推定{7}。我国法律并没有规定应当推定行为人“明知毒品”的情形,故理论界与实务界所主张的可以推定行为人“明知毒品”的各种情形均属于事实推定。笔者认为,使用事实推定的方法来认定行为人“明知毒品”,存在以下难以避免的诉讼风险:
   其一,事实推定降低了证明标准。根据《刑事诉讼法》的规定,对一切案件的判处,都要达到证据确实、充分的证明标准。所谓证据确实、充分,是指定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。行为人“明知毒品”是毒品犯罪的主观要件。但使用事实推定的方法来认定行为人“明知毒品”往往没有达到证据确实、充分的证明标准,难以排除合理怀疑。例如,有观点认为,执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。然而,行为人逃跑,可能是因为其有其他违法犯罪事实;行为人丢弃携带物品,可能是因为其以为携带的是毒品之外的其他违禁品;行为人逃避检查,可能是纯粹出于不愿麻烦的心理;行为人抗拒检查,可能是基于执法人员的蛮横态度而激起的逆反心理等。总之,执法人员检查时,行为人有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为的,原因可能是多方面的,据此推定行为人明知其携带或丢弃的物品是毒品,往往难以排除其他各种可能性,没有达到排除合理怀疑的证据确实、充分的证明标准。再如,有观点认为,以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。然而,随着我国打击毒品犯罪的措施越来越严密、越来越严厉,毒品犯罪分子也越来越狡猾,反侦查能力也越来越强,为了避免被侦查人员当场查获,越来越多的毒品犯罪分子采取“人货分离”的方法进行毒品犯罪,他们往往利用别人来为他们携带、运输毒品,他们自己则躲在背后进行遥控指挥,为了使毒品能顺利逃避海关、边防等的检查,毒品犯罪分子往往采取伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,而那些直接帮毒品犯罪分子携带、运输毒品的人却并不一定知道所携带、运输的物品中匿藏有毒品的情况。可见,因为以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,便据此推定行为人明知其所携带、运输的物品中匿藏有毒品,往往难以排除其他各种可能性,没有达到排除合理怀疑的证据确实、充分的证明标准。实际上,采取事实推定的方法来认定行为人“明知毒品”,往往只是达到优势证据的证明标准。“优势证据”是一个非常微妙且难以解释的问题,但是毫无疑问,优势证据的证明标准低于排除合理怀疑的证据确实、充分的证明标准{8}。
   其二,事实推定转移了证明责任。根据《刑事诉讼法》的规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此,行为人“明知毒品”必须由公诉机关承担证明责任。而使用事实推定的方法来认定行为人“明知毒品”,是在公诉机关证明行为人“明知毒品”的证据还没有达到确实、充分的证明标准的情况下,只是因为行为人不能证明自己确实不知毒品,便推定行为人“明知毒品”。可见,事实推定实际上转移了证明责任,将公诉机关证明行为人“明知毒品”的证明责任转移为行为人证明自己不知毒品的证明责任。例如,有观点认为,为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。然而,司法实践中,行为人所获取或欲获取的报酬金额,除了行为人自己的供述之外,往往缺乏其他证据印证,故认定行为人为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品这一基础事实本身便往往难以达到证据确实、充分的证明标准,据此推定行为人“明知毒品”事实上是转移了证明责任,因为要推翻这一推定,行为人应当证明其所获取或欲获取的报酬是合理的,或者即使行为人自认报酬不合理的情况下,也应当证明其自以为携带、运输的是毒品之外的其他违禁品。再如,有观点认为,行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。然而,司法实践中,要证实行为人具有绕开检查站点的故意本身往往缺乏证据支持,而且,即使能认定行为人具有绕开检查站点的故意,其主观动机往往也是复杂的,有的是为了赶时间而害怕检查被耽搁,有的是为了遵循委托人的交代而按照委托人设定的路线走,有的是因为委托人已帮其买好了行程的车票、飞机票而只是按部就班走,有的则是以为其所携带、运输的是毒品之外的其他违禁品等。可见,由于行程路线故意绕开检查站点,便据此推定行为人“明知毒品”事实上是转移了证明责任,因为要推翻这一推定,行为人应当证明其没有绕开检查站点的故意,或者即使行为人自认具有绕开检查站点的故意的情况下,也应当证明其自以为携带、运输的是毒品之外的其他违禁品。
   其三,事实推定改变了证明对象。事实推定是通过证明基础事实来达到证明推定事实的效果。A事实原本是公诉机关应当承担证明责任的事实,但在事实推定的情况下,公诉机关只要证实B事实就可以了,因为证实了B事实之后便推定A事实的存在。可见,使用事实推定的方法来认定行为人“明知毒品”,实际上是改变了证明对象。例如,有观点认为,采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。这里的高度隐蔽方式,包括将毒品夹藏在其他日常用品之中,将毒品藏在行李箱中的夹层之中,将毒品与其他物品融合在一起等。然而,行为人采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的,并不意味着行为人对毒品是明知的,行为人完全可能是在毫不知情的情况下出于帮助亲朋好友或其他人携带、运输一般物品的意思而客观上导致了帮助他人携带、运输毒品的结果的发生。证实行为人采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品,并不等于证实了行为人“明知毒品”。而在事实推定的情况下,只要证实了行为人采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品,便推定行为人“明知毒品”,事实上是将“明知毒品”这一证明对象改变为“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”这一证明对象,但这是存在问题的,因为证明了后者并不等同于证明了前者。再如,有观点认为,以虚假身份或地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。然而,行为人以虚假身份或地址办理托运手续,原因可能是多方面的,有的是因为行为人涉嫌其他犯罪而不敢以真实身份或地址办理正常的托运手续,有的是因为行为人意图诈骗对方而以虚假身份或地址办理托运手续,有的是因为行为人以为托运的是毒品之外的其他违禁品而以虚假身份或地址办理托运手续等。证实行为人以虚假身份或地址办理托运手续,并不等于证实了行为人“明知毒品”。而在事实推定的情况下,只要证实了行为人以虚假身份或地址办理托运手续,便推定行为人“明知毒品”,事实上是将“明知毒品”这一证明对象改变为“以虚假身份或地址办理托运手续”这一证明对象,但这是存在问题的,因为证明了后者并不等同于证明了前者。
   其四,事实推定与无罪推定原则相冲突。根据《刑事诉讼法》的规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪;不得强迫任何人证实自己有罪。据此,证实被告人有罪的责任始终在公诉机关;被告人没有证实自己无罪的义务。换句话说,即使被告人没有提供证据或提供的证据不足以证实自己是无罪的,如果公诉机关证实被告人有罪的证据本身尚未达到确实、充分的证明标准,也不得认定被告人有罪。简言之,如果公诉机关没能提供确实、充分的证据证实被告人有罪,被告人在法律上就是无罪的。这便是作为刑事诉讼法的基本原则之一的无罪推定原则。而在事实推定中,虽然证实基础事实的证据已经达到了确实、充分的证明标准,但证实推定事实的证据本身并未达到确实、充分的证明标准,只是因为行为人没能提供证据或提供的证据尚不足以证实推定事实确不存在,便认定推定事实成立,显然与上述无罪推定原则存在冲突。例如,有观点认为,执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的,可以推定行为人“明知毒品”。的确,如果行为人“明知毒品”,当然不会如实申报。但是反之则不然,行为人不如实申报,并不能得出行为人“明知毒品”的结论,因为行为人不如实申报的原因可能是多方面的,有的行为人可能是基于赶时间而懒得申报,有的行为人可能是觉得问心无愧而认为没有必要申报,有的行为人是根本不知所携带、运输的物品具体为何物而觉得无从申报等。虽然行为人不如实申报是行政违法行为,但不能据此得出行为人“明知毒品”的结论,如果仅仅因为行为人不能提供证据或提供的证据不足以证实其对于毒品是不明知的,便推定行为人“明知毒品”,这就明显违反了无罪推定这一刑事诉讼法的基本原则。
   其五,事实推定与存疑时有利于被告人的原则相矛盾。人类认识事物的能力的有限性,决定了客观真实只能是刑事诉讼的理想追求目标,而刑事诉讼的现实合理目标只能是法律真实。刑事诉讼的功能既包括保护社会,也包括保障人权,或者说,既要惩罚犯罪的人,又要保障无罪的人不被认定为犯罪的人。据此,根据现有证据,不足以证实被告人有罪的,应当认定被告人无罪;根据现有证据,只能证实被告人犯了较轻的罪而不能证实其犯了较重的罪的,应当认定被告人犯的是轻罪;根据现有证据,既不能排除被告人犯罪的可能性,也不能排除其无罪的可能性,应当认定被告人无罪。也就是说,根据现有证据,在认定被告人是否犯罪或所犯是轻罪还是重罪存在疑问时,应当做出有利于被告人的认定。这便是存疑时有利于被告人的刑事诉讼认定原则。而在事实推定中,虽然证实基础事实的证据已经达到了确实、充分的证明标准,但证实推定事实的证据本身并未达到确实、充分的证明标准,也就是说,根据现有证据,并不能排除推定事实不存在的可能,只是因为行为人没能提供证据或提供的证据尚不足以证实推定事实确不存在,便认定推定事实成立,显然与存疑时有利于被告人的刑事诉讼认定原则存在矛盾。例如,有观点认为,采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的,可以推定行为人“明知毒品”。这里的高度隐蔽方式、明显违背合法物品的惯常交接方式,包括交接物品时东张西望而担心别人发觉,交接物品的地点选择在非常隐蔽的地方,交接物品的时间过于短促且双方基本没有对话,交接物品时对方根本没有检查物品的情况,一方将物品匿藏在一个隐蔽的地方后离开而让另一方自己去该地方拿物品等。然而,行为人采用高度隐蔽方式、明显违背合法物品的惯常交接方式交接物品的原因可能是多方面的,有的是基于双方的约定,有的是基于双方的习惯,有的是由于行为人急于处理其他事务等特殊情况,有的是由于行为人以为所交接的是毒品之外的其他违禁品等。即使行为人采用了高度隐蔽方式、明显违背合法物品的惯常交接方式交接物品,也不能得出行为人“明知毒品”的结论,不能排除行为人出于其他原因而采用高度隐蔽方式、明显违背合法物品的惯常交接方式交接物品的可能性,不能排除行为人不明知毒品的可能性,只是因为行为人没能提供证据或提供的证据尚不足以证实其确实不知毒品,便推定行为人“明知毒品”,显然违反了存疑时有利于被告人的刑事诉讼认定原则。
   综上所述,理论和实务中所主张的能推定行为人“明知毒品”的各种情形,往往还存在行为人可能并不明知是毒品的情况发生,难以得出行为人“明知毒品”的唯一结论,难以排除行为人并不明知是毒品的可能性,从而没能达到证实行为人“明知毒品”的排除合理怀疑的证据确实、充分的证明标准。虽然事实推定的主张者认为应当充分考虑行为人的反驳意见,行为人能做出合理解释或提供证据证实其并不明知是毒品的,便不能推定行为人“明知毒品”,然而,在司法实践中,行为人的合理解释往往会因为未能提供证据支持而不被司法机关采信,而行为人确实属于受骗携带、运输毒品的,委托人(行骗人)便是真正的犯罪人,委托人(行骗人)提供给行为人的身份信息等情况很有可能是虚假的,在委托人(行骗人)尚未归案的情况下,即使是司法机关也难以证实行为人确实属于受骗,行为人又怎么能提供证据证实其确实属于受骗的呢?
   三、明知毒品的证据证明
   如前所述,事实推定有着诸多弊端,存在造成冤假错案的风险,在刑事诉讼中不应轻易进行事实推定。但为了解决司法证明的困难、贯彻特定刑事政策以及提高认定事实的效率,刑法明文规定了运用推定的方法来认定一些犯罪构成要素,如刑法对巨额财产来源不明罪中的“非法所得”的推定规定[2]。可见,刑事诉讼中存在法律推定的情形。而法律推定中的“法律”,是指立法机关制定的法律,不包括司法机关制定的司法解释、办案指导意见、会议纪要等规范性文件。据此,2007年出台的《最高法院、最高检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)、2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题的规定[3],不属于法律推定,但是否属于事实推定呢?笔者的答案是否定的。笔者认为,《意见》《纪要》关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题的规定,仍然属于证据证明的范畴,而不是意味着允许“一推了之”。具体理由如下:
   其一,推定的证明对象是基础事实,是通过证明基础事实来得出推定事实的结论,而证据证明的证明对象是待证事实,是通过运用直接证据或间接证据来证明待证事实。而从《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定中的兜底条款所使用“有其他证据足以证明行为人应当知道的”表述用语来看,显然,《意见》《纪要》所列举的可以认定行为人“应当知道是毒品”的各种具体情形,均属于“有证据足以证明行为人应当知道”。例如,行为人体内或贴身隐秘处藏匿毒品的,据此已足以证明行为人“明知毒品”,而不是据此只能推定行为人“明知毒品”。可见,《意见》《纪要》所列举的各种情形是对可以认定行为人“应当知道是毒品”的各种证据情形的列举,所列举的这些情形与行为人“明知毒品”之间是证据与待证事实的关系。
   其二,推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系(盖然性),而证据证明的依据是直接证据或间接证据与待证事实之间的经验、逻辑联系(法则性)。例如,刑法对巨额财产来源不明罪的规定属于推定,国家工作人员对其明显超过合法收入的巨额财产、支出不能说明来源的,对该差额部分推定为非法所得,前者为基础事实,后者为推定事实。之所以能做出这种推定,因为如果是合法所得,行为人一般都会说明来源,不说明来源与非法所得之间存在常态联系。而《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定所列举的各种情形与行为人“明知毒品”之间的关系并不是常态联系,例如,行为人以为所携带、运输的是毒品之外的其他违禁品时,客观上也往往存在所列举的这些情形表现,但《意见》《纪要》还是认为可以根据所列举的这些情形表现来认定行为人“明知毒品”,乃是基于经验判断、逻辑推理的考虑。
   其三,被告人要推翻推定必须通过举证证明,而被告人要推翻证据证明既可以通过合理解释,也可以通过举证证明。推定的价值就在于减轻了控方的证明责任,控方只要证明了基础事实就等于证明了推定事实,而辩方要否定推定事实的成立,就必须证明推定事实不成立。可见,辩方要推翻推定事实的成立,仅仅对自己的行为做出合理的解释是不够的,还必须举证证明推定事实不存在。例如,国家工作人员对明显超过合法收入的巨额财产、支出仅仅合理地说明其来源是合法的是不够的,还必须举证证明其来源确实是合法的,只有这样,才能推翻该差额部分以非法所得论的推定事实的成立。但在证据证明的场合,证明被告人有罪的证明责任始终在公诉机关一方,被告人不承担证明自己无罪的责任,当然,这并不影响被告人具有为自己的行为进行辩护的权利。而被告人在行使自己的辩护权时,既可以对自己的行为进行合理的解释,也可以通过举证来证明自己的行为的合理性。如果被告人不能通过举证证明自己的行为的合理性,但对自己的行为进行了合理解释的,就可以起到动摇公诉机关对其行为的指控效果,因为接下来,公诉机关便有义务举证证明行为人所进行的所谓合理解释其实是不成立的。可见,在证据证明的场合,排除行为人对其行为所进行的解释的合理性的义务由公诉机关承担。而《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题中规定,具有所列举的各种情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道是毒品”。据此,虽然行为人的行为符合所列举的各种情形之一,但如果行为人对其行为做出了合理解释的,就不应认定行为人“应当知道是毒品”,除非司法机关有证据能排除行为人对其行为所做解释的合理性。行为人并不承担证明自己不明知毒品的证明责任,证明行为人“明知毒品”的证明责任始终在公诉机关一方。
   其四,推定的证明标准是自由心证(优势证据),而证据证明的证明标准是证据确实、充分(排除合理怀疑)。推定的应运而生,就在于有的待证事实很难使用证据证明,而该待证事实对于成立犯罪又必不可少,但该待证事实与某些基础事实之间存在常态联系,该基础事实存在时,该待证事实一般也存在,为了减轻控方的证明责任,便允许控方通过证明该基础事实的存在来证明该待证事实(推定事实)的存在。不过,基础事实与推定事实之间的常态联系只是一种或然性联系,并不能排除例外情况的可能性。虽然运用推定时,允许被告人反驳推定的成立,但被告人受主客观条件的限制,其举证能力往往有限,因而决定了被告人很难通过举证来证明推定事实的不成立;即使有的被告人能对其行为做出合理解释,但在没有相应证据支持的情况下,往往也不会被司法机关采信。可见,运用推定的方法来认定某犯罪事实成立时,所达到的证明标准只是法官对于优势证据的内心确信,而证明该犯罪事实的证据本身并没有达到足以排除合理怀疑的确实、充分的证明标准。但在证据证明的场合,不仅要求法官内心确信该犯罪事实成立,而且要求证明该犯罪事实成立的证据必须达到确实、充分的证明标准,足以排除合理怀疑。而《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题中规定,具有所列举的各种情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,“可以”认定其“明知毒品”。为什么这里规定是“可以”而不是“应当”认定行为人“明知毒品”?这是因为,认定行为人“明知毒品”必须达到证据确实、充分的证明标准,这就要求行为人的行为不仅符合所列举的各种情形之一,而且综合全案证据的情况,已足以排除行为人不明知毒品的可能性。据此,虽然行为人的行为符合《意见》《纪要》所列举的各种情形之一,但综合全案证据的情况,不能排除行为人不明知毒品的可能性的,仍然不能认定行为人“明知毒品”。《纪要》更是明确规定,毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。这里要求“综合分析判断”,就是说在认定行为人是否“明知毒品”时,不能仅看行为人的行为是否符合《纪要》所列举的各种情形之一,还要看全案的证据是否已达到排除合理怀疑的证据确实、充分的证明标准。
   那么,在司法实践中,应当如何根据《意见》《纪要》等规范性文件的指导意见,运用证据证明的方法来认定行为人“明知毒品”呢?笔者在此通过分析具体的案例来阐述自己对该问题的认识与把握。
   [案例一][4]2015年7月14日10时许,被告人陈柳梅在佛山市南海区八方酒店216房使用号码18566443387的手机打电话给中通快递公司快递员要求寄物品。后该公司快递员张泽志将陈柳梅所寄的物品拿回公司内重新打包,发现包装内红酒瓶底部藏有白色晶体粉粒2包、褐色药丸1包。张泽志报警,后打电话向陈柳梅询问包装盒内的物品情况。陈柳梅当即要求张泽志将物品退回未果后,马上退房离开八方酒店。同月23日,公安人员将陈柳梅抓获。经鉴定,上述白色晶体粉粒2包净重52.4克,褐色药丸1包5粒净重0.54克,均检出甲基苯丙胺成分。一审法院认定陈柳梅的行为已构成非法持有毒品罪。陈柳梅上诉称,她对邮寄的红酒包装盒内藏有毒品是不知情的。二审法院认为,现有证据能够相互印证,足以认定陈柳梅对于其所邮寄的红酒包装盒内藏有毒品是明知的。主要理由是:1.现有证据足以证实涉案红酒包装盒是由陈柳梅打电话联系快递公司并交给快递员邮寄的。2.现有证据足以证实陈柳梅在填写快递单时填写的发件人名字不是其真实姓名,填写的发件人电话也已停用。3.现有证据足以证实陈柳梅得知快递员从其交付邮寄的红酒盒内发现藏有毒品的情况后,马上逃离,直至案发八九天后被公安人员抓获。4.现有证据足以证实陈柳梅是吸毒人员,陈柳梅的丈夫因贩卖毒品而正在服刑中,案发时与陈柳梅在一起住涉案酒店的男性朋友是涉毒人员,由此可见陈柳梅是涉毒人员。5.陈柳梅对其交付邮寄的红酒包装盒内发现藏有毒品的情况及其在本案中的上述反常行为表现不能做出合理解释。笔者认为,本案中,陈柳梅采用隐蔽的方式包装邮寄毒品,在办理邮寄手续时使用虚假姓名及联系电话,在得知邮寄物品被检查后逃跑,其行为表现已符合《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定所列举的多种情形,结合陈柳梅是涉毒人员的情况,再加上陈柳梅对其交付邮寄的红酒包装盒内发现藏有毒品的情况及其在本案中的上述反常行为表现不能做出合理解释,认定陈柳梅对于其所交付邮寄的红酒包装盒内藏有毒品是明知的证据已达到了证据确实、充分的证明标准,已足以排除合理怀疑。
   [案例二][5]2013年11月30日,被告人李小堂驾车搭载被告人何衍顺从广东省河源市来到佛山市南海区。后何衍顺、李小堂多次电话联系或前往佛山市南海区嘉悦名居A3栋205房商议毒品交易事宜。12月2日13时许,李小堂驾车搭载何衍顺至中国建设银行佛山黄岐支行,何衍顺从其个人账户中提取现金30万元后,李小堂继续搭载何衍顺至嘉悦名居小区。当天15时许,何衍顺、李小堂先后进入嘉悦名居A3栋205房向黑人男子购买毒品。当天16时许,何衍顺、李小堂搭乘电梯至该栋大堂欲离开时,何衍顺被预伏的公安人员当场抓获,李小堂丢弃随身携带的袋子后逃跑,公安人员当场从该袋子中缴获米黄色肠状物品两包。随后,租住嘉悦名居A3栋205房的被告人恩尼斯及伊可尼(在逃)下楼至该栋大堂,公安人员当场抓获欲逃跑的恩尼斯,并在恩尼斯随身携带的挂包内搜出现金30万元。次日,李小堂被抓获。经鉴定,现场缴获米黄色肠状物品两包,重量分别为592克、776克,均检出海洛因成分;恩尼斯、何衍顺的指甲均检出海洛因成分。公诉机关指控恩尼斯的行为已构成贩卖毒品罪。恩尼斯辩称,案发那天,他在嘉悦名居A3栋205房的第一个卧室睡觉,没有进过室友伊可尼的房间,也不知道有没有其他人来过205房,他没有贩卖过海洛因,也不知道室友伊可尼有没有贩毒;他被搜出的包里的30万元钱是他与室友伊可尼一起下楼时伊可尼让他帮忙拿的,他当时不知道包里面有多少钱,也不清楚钱的来源。法院认为,在伊可尼在逃的情况下,根据现有证据不能排除与何衍顺、李小堂进行海洛因交易的对方是恩尼斯之外的其他黑人男子,现有证据不足以证实恩尼斯明知其所携带的30万元钱是贩卖毒品所得赃款,现有证据不足以证实恩尼斯的行为已构成贩卖毒品罪。主要理由是:1.虽然在抓获恩尼斯时从其携带的包里起获本案毒赃30万元,但恩尼斯辩称,他包里被搜出的30万元钱是他与室友伊可尼一起下楼时伊可尼让他帮忙拿的,他当时不知道包里面有多少钱,也不知道钱的来源,而现有证据不能排除恩尼斯的该辩解的存在可能性。2.虽然在抓获恩尼斯后从其指甲检出海洛因成分,但不能据此认定其具有贩卖海洛因的行为。3.虽然李小堂在侦查阶段供称,李小堂进入涉案205房购买海洛因时,有两名黑人男子正坐在该房等李小堂前来,但李小堂无法辨认出恩尼斯就是其中一名黑人男子,故不能据此认定该两名黑人男子中的其中一名是恩尼斯。4.虽然恩尼斯供称涉案205房是由他与伊可尼两人租住,但现有证据不能证实案发当时涉案205房内究竟有多少黑人在里面,故不能排除与何衍顺、李小堂进行海洛因交易的对方是恩尼斯之外的其他黑人男子。5.侦查机关出具的抓获经过等有关如何侦破本案的证据材料证实何衍顺是通过电话联系两名黑人男子来商谈海洛因的交易事宜的,但从何衍顺、李小堂身上起获的各两部手机与从恩尼斯身上起获的两部手机之间并无通话记录,故不能排除与何衍顺、李小堂进行海洛因交易的对方是恩尼斯之外的其他黑人男子。笔者认为,本案中,公安人员确实已从恩尼斯所携带的包里起获本案毒赃30万元,案发当时恩尼斯也确实有逃跑的行为,其行为表现已符合《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定所列举的若干情形,但恩尼斯对其携带的包里为何有30万元钱做出了比较合理的解释,而由于伊可尼在逃、李小堂未能辨认出与其交易毒品的男子是恩尼斯、从恩尼斯身上起获的手机与从何衍顺及李小堂身上起获的手机之间并无通话纪录、从恩尼斯的指甲检出海洛因成分只能证明其接触过毒品,所以,根据现有证据,不能排除恩尼斯的辩解存在的可能性,认定恩尼斯明知其所携带的30万元钱是本案贩卖毒品所得赃款及其行为已构成贩卖毒品罪的证据不足,未能排除合理怀疑。
   [案例三][6]2015年10月10日19时43分许,被告人李广军在佛山市南海区西樵镇新龙路口搭乘大巴车前往广西平乐县。当天20时30分许,该车途经佛山市三水区广三高速云东海出口时,公安人员上车检查并抓获李广军,当场从其随身携带的挂包以及购物袋内的鞋盒中起获黑色胶袋包裹的疑似冰毒2大包。经鉴定,从李广军处起获的上述疑似冰毒净重3996.64克,检出甲基苯丙胺成分。公诉机关指控李广军的行为已构成运输毒品罪。李广军辩称,他不知道携带的是毒品,其行为不构成运输毒品罪。法院认为,综合全案证据,足以认定李广军对其携带的袋包里装有毒品是明知的,其行为已构成运输毒品罪。主要理由是:1.李广军一直供称且在法庭上也承认他在拿到证人马秀琼及“阿龙”(在逃)给他的袋包后打开看了里面装的东西,知道袋包里面装的是白色晶体状物品,这也有李广军的手印鉴定书等证据予以印证。2.李广军辩称“阿龙”告诉他袋包里面装的是冰糖,所以他以为是冰糖,但李广军一直供称且在法庭上也承认“阿龙”让他将上述袋包里的东西从广州、佛山带至广西平乐县的报酬是1000元并另外报销车费、住宿费等费用。如果“阿龙”让李广军携带的确实是价值低廉的冰糖,“阿龙”为此却要付李广军从广西平乐县到广州、佛山拿上述袋包的车费、住宿费等费用,还要付李广军拿到上述袋包后从广州、佛山回广西平乐县的车费、住宿费等费用,并要另付李广军1000元的报酬,这明显违反常理。3.李广军在法庭上承认他自己也不相信“阿龙”让他带的上述袋包里装的是冰糖,他自己也认为“阿龙”让他带的上述袋包里装的东西应当属于违禁品。4.证人马秀琼的证言及其辨认笔录证实李广军在2015年国庆节后前往广州购买甲基苯丙胺的事实,李广军也辨认出在广州拿本案涉案袋包给他的是证人马秀琼。5.证人翟党保的证言及其辨认笔录证实李广军曾于2015年9月转账给他以购买甲基苯丙胺的事实,该事实还有从李广军处扣押的农业银行卡及银行流水等证据予以印证。6.通话记录等证据证实李广军在案发当天及案发前与证人马秀琼、“阿龙”等涉案人员有多次、频繁的电话联系。笔者认为,本案中,李广军为获取不等值的报酬而携带、运输毒品,其行为表现已符合《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定所列举的情形之一,结合李广军已打开看到所携带、运输的是白色晶体状物品这一事实,再加上相关证人证言及辨认笔录、相关通话纪录等证据能证实李广军是涉毒人员,而李广军所称以为其携带、运输的是冰糖的辩解不具有合理性,所以,认定李广军对于其所携带、运输的袋包里装有毒品是明知的证据已达到了确实、充分的证明标准,已足以排除合理怀疑。
   [案例四][7]2013年5月25日,上诉人祖尔菲卡从巴基斯坦伊斯兰堡乘坐飞机经曼谷转机至广州,他在伊斯兰堡托运一行李箱往广州,行李牌号为TG101749。5月26日,祖尔菲卡乘坐TG678航班(曼谷-广州)抵达广州白云国际机场,广州白云国际机场边防检查站工作人员通过边控将其抓获。祖尔菲卡入境时选走无申报通道,未向中国海关申报任何物品。6月23日下午3时许,广州白云国际机场海关对祖尔菲卡上述托运的行李箱进行检查,在该行李箱中的一双鞋子鞋底和笔记本电脑电池内查获藏匿的米白色粉末共3包,共计净重795克,检出海洛因成分。一审法院认定祖尔菲卡的行为已构成走私毒品罪。祖尔菲卡上诉称,他对毒品完全不知情,他没有犯罪,他是无辜的。二审法院认为,祖尔菲卡对所携带物品的供述前后矛盾,又不能做出合理解释,而根据本案现有证据,足以认定祖尔菲卡主观上明知其携带的是毒品,其行为已构成走私毒品罪。主要理由是:1.祖尔菲卡入境白云机场过关时选走无申报通道,未向海关申报任何物品。2.侦查机关从祖尔菲卡托运的行李箱中查获藏有海洛因的鞋子和电脑电池。3.2013年5月26日,祖尔菲卡因涉嫌与已被抓获的AHMADMAQ共同走私毒品犯罪被拘留后,祖尔菲卡一直否认其有帮他人携带物品或携带违禁品入境的行为。4.祖尔菲卡托运的行李箱于2013年6月23日被缴回,侦查人员于6月24日对其进行讯问时,祖尔菲卡先是否认行李箱为其所有,经核对其托运行李箱的行李牌名字后,祖尔菲卡承认行李箱是其本人所有,并辩称藏有海洛因的鞋子和电脑电池是帮同乘一个航班的SAIFULLAH携带的,而根据泰国国际航空公司向广州海关提供的航班旅客名单,证实祖尔菲卡于2013年5月26日乘坐的TG678次航班上没有名叫SAIFULLAH的乘客。笔者认为,本案中,祖尔菲卡入境时未向海关申报任何物品,并采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品,其行为表现已符合《意见》《纪要》关于主观明知的认定问题的规定所列举的其中两种情形,结合祖尔菲卡对其是否携带物品的供述前后矛盾、侦查机关抓获祖尔菲卡是因为其涉嫌另一宗毒品犯罪的情况,再加上祖尔菲卡对其携带的行李箱里的鞋子和电脑电池藏有毒品的事实不能做出合理的解释,所以,认定祖尔菲卡对于其所携带的行李箱里藏有毒品是明知的证据已达到了确实、充分的证明标准,已足以排除合理怀疑。
   综上所述,在毒品犯罪中,认定被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭其行为表现是否符合《意见》、《纪要》等规范性文件关于主观明知的认定问题的规定所列举的情形之一,而应当依据被告人供述、相关证人证言、相关通话纪录、侦查机关的侦破经过以及被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力以及被告人是否具有涉毒前科、是否属于涉毒人员、做出的辩解是否合理等情况,进行综合分析判断。只有在全案的证据已达到确实、充分的证明标准,已足以排除合理怀疑时,才能认定被告人对涉案毒品是明知的。

 【注释】
[1]参见:2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。
[2]参见:陈瑞华.论刑事法中的推定[J].法学,2015(5):105-116.
[3]2007年出台的《最高法院、最高检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》在前述《意见》的基础上增加了两种可以认定行为人“明知是毒品”的情形:(1)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;(2)以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的。
[4]参见:广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06刑终860号刑事裁定书。
[5]参见:广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法刑一初字第114号刑事判决书。
[6]参见:广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06刑初49号刑事判决书。
[7]参见:广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第75号刑事裁定书。
 【参考文献】
{1}周光权.明知与刑事推定[J].现代法学,2009(2):109-118.
{2}皮勇,黄琰.论刑法中的“应当知道”—兼论刑法边界的扩张[J].法学评论,2012(1):53-59.
{3}于志刚.“应当知道”与“可能知道”的差异与并存[J].人民检察,2007(21):34-35.
{4}张寒玉.毒品犯罪主观“明知”的认定[J].人民检察,2007(21):35.
{5}马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2005:372-376.
{6}张洪成.毒品犯罪争议问题研究[D].武汉大学,2010:16-35.
{7}闵春雷,等.刑事诉讼证明基本范畴研究[M].北京:法律出版社,2011:211-223.
{8}赵志华.论毒品犯罪中“明知”的证明标准[J].证据科学,2013(3):325-333.

 【作者简介】古加锦,广东省佛山市中级人民法院刑庭法官,法学博士。
 【文章来源】《西南政法大学学报》2017年第1期。
 

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